BOE 15/11/2019 el Tribunal Supremo anula el apartado 2 del artículo 197.bis RGAT (sentencia Nº 1246/2019 de 25/09/2019 - recurso nº 85/2018)

ANULADO el apartado 2 del artículo 197 bis RGAT (RD 1065/2007) por el Tribunal Supremo en sentencia Nº 1246/2019 de 25/09/2019 (recurso nº 85/2018).

Publicado en el BOE del 15/11/2019 la anulación: “Anulamos el número 2 del artículo 197 bis del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuanto permite que la Administración tributaria pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o al Fiscal cuando aprecie indicios de delito en los casos en que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción".

El Tribunal Supremo interpreta el apartado 2 del artículo 197.bis RGAT RD 1065/2007, que considera que tiene una redacción poco clara e impropia de un instrumento normativo, en que cuando se aprecia por la Administración indicios de delito y no hay liquidación y sanción, aunque sí una propuesta en tal sentido, ésta quedará sin efecto. Y, por el contrario, cuando -al constatarse aquellos indicios -ya se haya dictado liquidación o impuesto sanción, se suspenderá la ejecución de éstas.

El Tribunal Supremo considera a la luz de la LGT en su Título VI (“actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda Pública”) que no se aprecia que estuviese en la mente de Legislador una potestad como la reconocida a la Administración en el artículo 197.bis.2 RGAT. Los preceptos del Título VI de la LGT (Ley 58/2003) parten, siempre, de un mismo presupuesto, la apreciación de la posible existencia de delito contra la Hacienda Pública -y la consiguiente obligación de pasar el tanto de culpa al juez penal o remitir lo actuado al Fiscal- tiene lugar durante la tramitación del procedimiento de comprobación, antes de haberse dictado la liquidación tributaria y, por supuesto, al margen de cualquier procedimiento sancionador, pues éste (i) o no podrá iniciarse o continuarse, (ii) o se entenderá concluido al pasar el tanto de culpa o remitir el expediente al Ministerio Fiscal (artículo 250.2 LGT).

El supuesto contemplado en el artículo 197.bis RGAT, pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial o remitir las actuaciones al Fiscal “en cualquier momento”, esto es, también cuando se ha dictado liquidación administrativa o sanción tributaria, se opone de manera radical a los preceptos legales que disciplinan la forma en que debe conducirse la Administración Tributaria. La Ley no contempla que se pase el tanto de culpa o que se remita al Fiscal unas actuaciones de comprobación después de haberse dictado una liquidación administrativa; y mucho menos después de haberse sancionado la conducta infractora tras el oportuno expediente sancionador. Se hace notar que la Ley impone a la Administración el deber de abstenerse de incoar un procedimiento sancionador sobre hechos remitidos al juez penal, o, incluso, el archivo del procedimiento sancionador eventualmente iniciado, y esta previsión legal es algo completamente distinto de la suspensión de la ejecución de la sanción que el precepto reglamentario impugnado establece.

Además, el precepto reglamentario conduce a alterar sustancialmente el régimen legal de revisión de los actos tributarios en casos de liquidaciones tributarias que sean firmes, cuya revisión está previsto solo en los casos de los artículos 213 y siguientes LGT (nulidad radical, rectificación de errores, el recurso extraordinario de revisión y el procedimiento de lesividad) e impide expresamente que se revisen los actos cuando hayan sido confirmados por sentencia judicial firme.

Finalmente, el artículo 197.bis.2 RGAT compromete seriamente los principios de confianza legítima y prohibición del “ne bis in idem”. La confianza legítima no saldría bien parada en un caso donde el contribuyente ha sido objeto de un procedimiento de comprobación y la Administración ha liquidado una deuda tributaria como consecuencia de una regularización, y le ha impuesto una sanción administrativa, todo ello sin apreciar la existencia de reproche penal, pero el contribuyente solo podrá eludir la apertura de un procedimiento penal, que podrá instar la Hacienda Pública, cuando transcurra el plazo de prescripción del delito fiscal, puesto que la Administración tendría un deber de denunciar. Desde la perspectiva del principio de “ne bis in idem”, el artículo 197.bis.2 RGAT permite que un mismo comportamiento sea juzgado en sede penal después de haberlo sido en sede administrativa, con la sola salvedad de que la ejecución de la sanción quedará en suspenso.

El Tribunal Supremo anula el número 2 del artículo 197.bios RGAT (RD 1065/2007), en cuanto permite que la Administración Tributaria pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o al Fiscal cuando aprecie indicios de delito en los casos en que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción.

Existe un voto particular al respecto de uno de los magistrados (Don Nicolás Maurandi Guillen y Rafael Toledano Cantero), donde consideran que no hay impedimento a la Administración Tributaria, en los casos de liquidación ya practicada, de comunicar los indicios a la justicia penal o al Fiscal mientras no se produzca la prescripción del delito, al igual que pasa con otros delitos públicos.